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记名财产权属认定问题
作者:zdy
                           

                                               青岛市公证处公证员
                                 
中国公证协会业务指导委员会委员 张红光
    
             
                                   
第一部分 对记名财产进行权属认定的原因

    "记名",按照现代汉语词典的解释,就是"记载姓名,表明权利或责任的所在" 。从词义学的角度讲,本题显属悖论,财产既已"记名",其权利"所在"应已"表明",无再行认定之理。财产"记名",在法律上的典型表现就是物权法中的登记公示行为,而根据物权法的规定,登记公示行为具有确认权利归属的推定效力,故在法律的层面上,似也无对记名财产权属另行认定之必要。实际不然,由于"共有"尤其是"共同共有"制度的存在,我们不得不在"记名"之人外,寻找其他的权利人。
    私人财产,除按照法律规定属个人专有者之外,均属共有财产。共有是指两个或两个以上民事主体对同一项财产享有所有权。共有分为按份共有和共同共有。按份共有,又称分别共有,是指两个或者两个以上的民事主体按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务;共同共有是指两个或两个以上的民事主体基于某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利和承担义务。按份共有,就其发生基础言,多为契约;就其表现形态言,多为明示,无明示者不具有对抗第三人之效力,故在"记名"之按份共有人外,实无查寻其他"潜在"按份共有人之责。惟在共同共有,因其系基于某种共同关系而产生,故如所"记"之"名"不能涵盖全部共同关系人,则查寻其他共同关系人以确定共同共有人就属必然。
    我国学界普遍认为共同共有包括夫妻共有、家庭共有和遗产分割前的共有 。按照我国法律规定,在共有人具有家庭关系的情况下,非有夫妻特别约定、分家析产、遗产分割等例外情形,相关财产应属于共同共有 。而我国目前施行的"记名"规则,是不可能涵盖全部共同共有人的,原因如下:
    第一,登记疏漏。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第三款规定,房屋权属登记,"共有的房屋,由共有人共同申请",第三十二条第一款规定,"共有的房屋,由权利人推举的持证人收执房屋所有权证书。其余共有人各执房屋共有权证书一份"。但是实际上,极少有夫妻双方共同申办房屋权属登记,登记机关也极少对此予以审查和要求,夫妻另一方持有房屋共有权证的情况更是凤毛麟角。作为主要私人财产的房屋尚且如此,其他财产的"记名"状况可想而知。
    第二,记名财产形态的多样化。随着社会经济的发展,私人记名财产除了房屋、存款之外,还有股权、证券、债权、知识产权等多种多样的形态,这些财产或因为"记名"规则本身的欠缺,或因为商事行为的需要,一般均不记载共同共有人。
    第三,财产来源的复杂化。在我国,私人除通过劳动、投资、交易、继承、受赠等一般形式获取财产之外,还会基于国家、地方和部门政策取得,如返还没收房屋、补偿安置房屋、公有住房出售、发放殡葬费和抚恤金等等,这些财产的权利归属缺乏法律的明确规定,即便予以"记名",也需对其权属进行审慎分析和甄别。


                                        第二部分 个人专有财产的一般规则

    对于私人处分财产的行为,我们除了按照《民法通则》第五十五条的规定审查处分人的民事行为能力是否适格、意思表示是否真实和是否违反法律和社会公益之外,还需要审查该财产是否"可能、确定、合法妥当" ,而判断该财产属于私人个人专有财产还是与他人共有财产是其中应有之意。
    私人个人专有财产,一般由法律明确予以规定,根据法律的相关规定以及最高人民法院的相关司法解释和批复,属于私人个人专有的财产主要有:
    1.夫妻一方的婚前财产【《婚姻法》第十八条第(一)项】。包括婚前个人劳动所得财产、继承或受赠的财产以及其他合法财产等。惟其具有疑问的是,本项所称之"财产"指何形态?已取得所有权的财产自无疑义,那么债权等其他财产权呢?如甲未婚时借1万元给乙,半年后甲和丙结婚,乙在一年之后还款于甲,此时这1万元属于甲个人财产还是甲和丙的夫妻共有财产呢?实在法上,并无财产和财产权之定义;在民法理论上,"财产"被视为"财产权"的客体 ,两者并非同一概念,但在我国有些法律中,两者却被混用,如我国《继承法》第三条和《继承法意见》第3条 ,这不可避免地带来认识上的混乱;不过在《婚姻法》中,这一现象并未出现,相反还极力避免之,如该法第十七条第(三)项表述为"知识产权的收益",而不是像《继承法》第三条第(六)项那样表述为"公民的著作权、专利权中的财产权利"。中国人大网《婚姻法释义》关于第十七条第一款第(一)项"夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金"的解释有如下表述,"这里讲的所得,是指对财产权利的取得,而不要求对财产实际占有,如果一方在婚前获得某项财产如稿费,但并未实际取得,而是在婚后出版社才支付稿费,此时这笔稿费不属于夫妻共同财产。" 由是观之,夫妻一方的婚前财产范围并非仅限于已经取得所有权的财产。
    2.一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用【《婚姻法》第十八条第(二)项】。本项规定也不无疑义。本条的目的在于维护受害人的合法权益,为其能够得到有效治疗、残疾人能够正常生活提供法律保障,但是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十七条的规定 ,因身体受到伤害而获得的费用远非本项寥寥数语所能涵盖,那么对于其他的费用包括精神抚慰金该怎么认定呢?《婚姻法司法解释(二)》(法释[2003]19号)与该解释是相继出台的,但两个解释似乎并没有有效衔接,很令人遗憾。中国人大网《婚姻法释义》称:"医疗费、残疾人生活补助费等费用是指与生命健康直接相关的财产。由于这些财产与生命健康关系密切,对于保护个人权利具有重要意义,因此应当专属于个人所有,而不能成为共同财产" 。据此精神,笔者认为,在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所规定的各项赔偿费用中,除被害人生命健康无虞时同样能够获取和需要支出者外,均应视为被害人个人财产,惟其对于其中缺乏法律明示者,在办理继承公证时,以另纸由继承人协议分割为宜 。
    3.遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产【《婚姻法》第十八条第(三)项】。本项规定明晰无疑,唯有一事尚需考量,即归属一方的效力是否及于遗嘱继承或受赠财产之替代物?如已婚男甲因遗嘱继承而获得属于其个人专有货币若干,甲用之购买房屋一处,该房屋属于甲之个人财产还是其夫妻共有财产?再如,已婚男甲之叔父乙本欲购置房屋一处以赠与甲,然为节约费用计,乙赠与甲100万元并在赠与合同中表示由甲购买某某房屋且该房屋属于甲个人财产,甲所购买之房屋属于甲之个人财产还是夫妻共有财产?前一情况,有意见认为,"一方用婚前个人积蓄在婚后购买的有形财产的归属问题,由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化,其价值取得始于婚前,即所谓’万变不离其宗’,故应当认定为一方的个人财产" ,即便如此,因财产形态的不断发生转化,我们根本就难以辨别前手财产是个人财产还是夫妻共有财产,所以一般情况下,应根据物权独立性原则来判断权利归属。后一情况,甲所购买之房屋应属于甲之个人财产,乙所赠与之直接财产虽非房屋,但赠与合同中亦明示钱款之用途即为购置房屋,此约定并无违反法律、公益和第三人利益之虞,故应尊重当事人的意思自治。
    4.作为遗产的保险金【《保险法》第六十四条】。早在1988年3月4日,最高人民法院就在《关于保险金能否作为被保险人遗产的批复》中阐明,"(人身保险金)未指定受益人的,被保险人死亡后,其人身保险金应作为遗产处理……财产保险金不存在指定受益人的问题……属于被保险人的遗产。"这一批复精神,在1995年颁行并于2002年做出修订的《保险法》中得到了体现 。惟保险金属于被保险人个人遗产还是其夫妻共有财产,尚可能存在不同意见。笔者认为,应属于被保险人个人遗产,因为:第一,保险金具有明显的人身依附性,而具有人身依附性的财产一般属于所依附之人个人所有;第二,《保险法》第六十四条和最高人民法院上述批复所用措辞均为"作为被保险人的遗产",《婚姻法司法解释(二)》也没有提及保险金的共有问题,公证人断无节外生枝、法外寻义之理。
    5.因某些商事登记行为而确定的财产。【《个体独资企业法》第二条、第十七条、第十八条,《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条,《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第四条、第六条】。我国《个人独资企业法》第二条规定,"本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体",第十七条规定,"个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承",第十八条规定,"个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任"。夫妻共有财产当然属于家庭共有财产,依照上述规定,除非投资人子申请企业设立登记时明确以其夫妻共有财产作为出资,否则该部分出资应推定为投资人个人所有。个体工商户也是如此 。
    6.其他:一方专用的生活用品【《婚姻法》第十八条第(四)项】;军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费【《婚姻法司法解释(二)第十三条】;军人名下的部分复员费、自主择业费等一次性费用【《婚姻法司法解释》(二)第十四条】;当事人结婚前,父母为双方购置房屋的出资,未明示赠与双方的【《婚姻法司法解释(二)第二十二条第一款】;高原生活补助费【《最高人民法院关于高原生活补助费能否作为夫妻共同财产继承的批复》(1983年9月3日)】。


                                       第三部分 夫妻共有财产的一般规则

    无论在法律中还是现实生活中,夫妻共同共有都是财产共有的常态。根据法律的相关规定以及最高人民法院的相关司法解释和批复,在夫妻间没有相反约定的情况下,属于婚姻存续期间所得、夫妻共同共有的财产主要有:
    1.工资、奖金【《婚姻法》第十七条第一款第(一)项】。"这里的工资、奖金,应作广义的理解,泛指工资性收入,目前我国职工的基本工资只是个人收入的一部分,在基本工资之外,还有各种形式的补贴、奖金、福利等,甚至还存在着一定范围的实物分配,这些共同构成了职工的个人收入,当然,在一些现代企业或外资企业中,也存在着一定比例的高工资、高收入,甚至年薪、股份期权等,这些收入都属于工资性收入,属于夫妻共同财产的范围。" 
    2.生产、经营、投资的收益【《婚姻法》第十七条第一款第(二)项,《婚姻法司法解释(二)第十一条第(一)项、第十八条】。目前根据我国法律规定,自然人可以买卖证券、持有公司股权(包括非上市的股份有限公司、有限责任公司、一人公司)、设立企业(包括个人独资企业和合伙企业)、成立个体工商户,这些均属于生产、经营、投资的范畴,在婚姻存续期间,因上述行为而取得的收益均属于夫妻共同财产,需要注意的有两点:第一,一方在婚前就开始进行的生产、经营和投资行为持续到婚后的,如果婚后获得了收益,则该部分收益属于夫妻共有财产。譬如,男方于婚前出资10万元与朋友共同设立了一有限责任公司,与女方结婚时该部分出资代表的股权价值为15万元,婚后男方将股权转让获得价金20万元,则其中15万元属于男方个人财产,5万元属于夫妻共有财产。第二,婚后一方以个人资产进行生产、经营、投资,如果夫妻间没有相反约定,那么由此所产生的收益也是夫妻共有财产。如上例中的男方用属于其个人所有的15万元设立了一个一人公司,一年后男方将该公司资产变卖得25万元,则其中10万元为夫妻共有财产。
    惟需考量的是一方以个人财产从事个人独资企业或个体工商户经营所获得的收益属于个人财产还是夫妻共有财产。按照《婚姻法》的规定及其司法解释,似乎应属于夫妻共有财产,但这与《个人独资企业法》和《城乡个体工商户管理暂行条例》的相关规定在逻辑上却是矛盾的。夫妻共有财产当然属于家庭共有财产,然而依照《个人独资企业法》第二条、第十七条、第十八条的规定,除非投资人在申请企业设立登记时明确以夫妻共有财产作为出资,否则企业资产(包括投资、收益和负债)归投资人个人所有、企业债务也由投资人个人承担。那么该怎么解决这一矛盾呢?这只能求助于《立法法》了,《个人独资企业法》由全国人大常委会制定于2000年1月1日起施行,现行《婚姻法》由全国人大常委会于2001年4月28日修正施行,这样根据《立法法》第八十三条的规定,应当适用《婚姻法》,不过这样一来未投资一方就只享有投资所获收益却不承担投资失败的风险了,这又产生了一个悖论,不过这属于一个应该通过立法和司法予以校正的问题了。《婚姻法》与个体《城乡个体工商户管理暂行条例》之间的矛盾也可以遵循此办法解决。
      3.继承或赠与所得的财产,《婚姻法》第十八条第三项规定的除外【《婚姻法》第十七条第一款第(四)项】。这一点并不难理解,惟需特别注意一点。在现实中,我们经常遇到这样的案例:甲死亡,未有遗嘱,遗有房屋一处;其配偶乙于两年后和丙再婚;甲的法定继承人于三年后办理继承手续,确定甲遗留的房屋由乙继承,那么此房屋属于乙的个人财产还是乙和丙的夫妻共有财产?此房屋应当属于乙的个人财产。最高人民法院《继承法意见》51.规定,"放弃继承的效力,追溯到继承开始的时间",与此相对应,接受继承的效力,自然也要追溯到继承开始的时间,否则放弃的效力就没有"着力点"了,这已经成为学界和司法实践中的共识,将于今年10月1日开始实施的《物权法》第二十九条对此进行了确认,规定"因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力"。根据《继承法》第二条的规定,继承或者受遗赠开始的时间为被继承人或遗赠人死亡的时间,在本案中,虽然乙是在其和丙结婚之后办理的继承甲遗产的手续,但其取得甲遗产的效力要追溯到甲死亡之时,所以该房屋不属于乙和丙婚姻存续期间继承所得之财产,不属于夫妻共有财产,而是乙的个人财产。
    4.其他:知识产权的收益【《婚姻法》第十七条第一款第(三)项、《婚姻法解释(二)第十二条】;男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金【《婚姻法解释(二)第十一条第(二)项】;男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费【《婚姻法解释(二)第十一条第(三)项】;军人名下的部分复员费、自主择业费等一次性费用【《婚姻法司法解释》(二)第十四条】;由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的【《婚姻法解释(二)第十九条】
    当区分某项财产属于个人财产还是夫妻共有财产出现困难时,不能证明属于夫妻一方的财产,就推定为夫妻共同财产。最高人民法院1993年11月的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中规定:"对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的,主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据,人民法院又无法查实的,按夫妻共同财产处理。"此规定即是这一原则在法律上的体现。国外也有类似的规定,瑞士民法典第二百二十六条规定:"凡无证据证明属于夫妻一方个人财产的财物均视为夫妻共同财产。又根据《物权法》第一百零三条的规定,鉴于夫妻具有家庭关系,这种共有属于共同共有。


                                           第四部分 其他共有的一般规则

    一、家庭共有 

    我国民事法律中时有"家庭共有财产"的用语,但何谓"家庭共有财产"以及"家庭共有财产的范围",法律没有给出规定和说明。民法理论认为,家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间,共同创造、共同取得的财产 。
    家庭共有财产之所以在法律上占有一席之地,主要是由历史因素决定的。历史上,"家父"制度的存在和实行,使得与作为一家之主的男子共同生活的妻子以及子女没有独立的人格和财产;法律"现代化"之后,妻子和子女虽然拥有了独立的人格,但是财产的独立化却远未实现,尤其是在广大农村,只要子女没有成家与父母"分户"而立,则子女的收入多由父母掌管,子女通过自己的劳动等也为家庭的生存和发展做出了自己的贡献,虽然他们的收入及其替代物是记在父母名下或者由父母占有,但如据此就将之视为父母的夫妻共有财产,则对子女是不公平的,所以法律设立了"家庭共有财产"制度,以弥补夫妻共有财产制度和个人所有财产制度的不足。
    一个家庭要存在家庭共有财产,一般需要具备三个条件:一是家庭成员之间有共同生活的关系;二是家庭成员有共同的生产经营活动;三是家庭不是仅仅由一对夫妻和未成年子女组成。但是要在这样的家庭中区分出哪是夫妻共有财产哪是家庭共有财产,在司法上是一个很大的难题,对于没有裁判权的公证机构和公证员来说,就更不可能厘清。所以在公证实践中,应由家庭成员对两者的范围予以自认,如家庭成员间就此存在争议,则应告知其先行协商或诉诸法院解决之。

    二、遗产分割前的共有

    我国台湾地区"民法"第1151条规定,"继承人有数人时,在分割遗产前,各继承人对于遗产全部为公同共有。" 我国大陆《继承法》及最高人民法院的司法解释无明确规定,但在法理上和司法实践中均认同,在法定继承及未明确份额的遗嘱继承和遗赠中,若继承人或受遗赠人为数人,则遗产在分割前由各继承人或受遗赠人共同共有 。此不赘述。
    需要指出的是,民法理论上有"准共有"一说,准共有是指共有人对于所有权以外的其他财产权的共有,《物权法》第一百零五条被认为是我国法律关于准共有的规定,根据该条规定,准共有参考适用《物权法》第八章"共有"的规定 。
    第五部分 记名财产权利归属的规则
    财产分为记名财产和不记名财产,我国法律没有对记名财产的范围做出明确规定,统合相关法条,笔者认为应当或可以登记或备案的财产可称为记名财产 ,不需登记或备案但法律规定凭证应当记载权利人姓名的财产权利也可以视为记名财产,主要有如下种类:
    1.不动产:包括房屋所有权、林权等;2.特定动产:包括机动车、船舶、航空器等;3.记名债权:主要指存款,以存折、存单或信用卡为表征;4.记名证券:包括记名股票、记名债券等;5.公司股权:包括股份有限公司股权和有限责任公司股权;6.企业出资:主要个人独资企业的出资和合伙企业中的出资额;7.知识产权:包括专利权、商标权和著作权;8.用益物权:包括建设用地使用权、农村土地承包经营权等;9.准物权:包括矿业权、渔业权等 ;10.票证权利:包括汇票、支票、本票、记名提单等;11.依法办理登记的信托财产。
    记名财产按照我国法律关于区分个人财产和共有财产、按份共有和共同共有、夫妻共有和家庭共有的规定,一般是不难确定其权利归属的,但由于财产来源的复杂化,且我国法律并没有承认物权无因性,所以有些记名财产尤以房屋为多是不能简单的根据上述区分规则来判断其权利归属的,公证实践中遇到的主要有如下几种情况:

    一、享受已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房
    住房制度改革之后,众多市民根据公房出售政策购买取得了其原承租公房的所有权,其中夫妻一方已经死亡的,允许另一方享受死者的生前工龄折算优惠,那么享受已死亡配偶生前工龄优惠所购之公房属于生者个人财产还是其夫妻共有财产呢?最高人民法院在给司法部律公司的《关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》(2000年2月17日 [2000]法民字第4号)中表示,"夫妻一方死亡后,如果遗产已经继承完毕,健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产,购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴,而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后,如果遗产没有分割,应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄,还是配偶一方的个人所得,以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产;如果购房款是夫妻双方的共同积蓄,所购房屋应视为夫妻共同财产。"这是截至目前关于此类房屋权利归属的唯一的一个官方意见,但是这个意见在公证实践中难以执行:第一,公证机构没有裁判权,除非死者的继承人均向公证机构明示购房款是购房者个人所得还是其夫妻双方的共同积蓄,否则公证机构不可能"查明"之;第二,不能"查明"购房款的来源,就不能判断相关房屋属于购房者个人财产还是其夫妻共有财产,而公证程序又没有质辩环节,如此一来未经死者的继承人一致认可,诸多公证事项如赠与就不能办理,这不仅妨碍了公证业务的开展,也妨碍了购房者自我权利的行使和实现。
    其实最高人民法院的这一批复明显与物权的独立性原则相悖:第一,既然"工龄优惠只是属于一种政策性补贴,而非财产或财产权益",且在购房款是购房者个人所得时,所购房屋属于购房者个人财产,则意味着工龄与房屋所有权的归属无关,不因为使用了死者的工龄,死者就溯及地享有房屋的所有权;第二,购房款项的来源与房屋的归属两者之间没有法律上的因果关系,即便购房者是以夫妻共同积蓄购买的房屋,其仍然可以独自取得房屋的所有权,死者的继承人只能就购房款的一半主张继承权;第三,按照公房出售的优惠政策,购房者只需要交纳较少数额的货币就能获取较大价值的房屋,用以购买房屋的夫妻共同积蓄的一半为死者的遗产,其数额就更小了,难道购买公房之后这笔遗产就猛然间膨胀了吗?第四,法律既然没有赋予死者以取得公房所有权之溯及力,则死者是没有人格能够在死后再取得房屋之所有权的,基于不动产物权公式原则,相对人有理由据此相信作为房屋登记所有权人的购房人是房屋的唯一所有人。
    幸好最高人民法院的这一批复是参考意见,并未对已购公房的处分造成困扰,在《物权法》出台后,公证机构完全可以根据物权公示原则和物权独立性原则来确定此类房屋的权属。

    二、拆迁补偿安置的房屋
    随着我国城市化进程的加快以及旧城改造建设的需要,大量的农村房屋和城市旧有房屋被拆迁,被拆迁人由此又获得了更多数量的补偿安置的房屋,此类房屋的权属认定实为困难,主要有如下几种情况:
    (一)被拆迁房屋原属城市私房,原房屋所有权人死亡,未办理继承手续;拆迁人或与死者的继承人以死者的名义签订补偿安置协议,或直接与死者的继承人以继承人的名义签订补偿安置协议,死者的继承人交纳了差价款项。
    (二)被拆迁房屋原属城市私房,一些地方为推进拆迁进程、改善市民居住环境,采取按人头安置的方式,如果被拆迁房屋内在册人口众多,则根据人口多少决定补偿安置房屋的面积大小和套数多少,如此一处较小的房屋因拆迁就能获得面积更大的数处房屋。这又分为两种情况:一是所有补偿安置的房屋均以原房屋所有权人的名义签订补偿安置协议,其他在册人员为安置人;二是部分补偿安置的房屋以在册其他人口的名义签订补偿安置协议。其中第二种情况又分为两种情况:一是在册其他人口均为原房屋所有权人的近亲属,二是在册其他人口还有承租人等非家庭成员。
    第(一)和第(二)种情况经常是交织在一起的。
    (三)被拆迁的房屋原属公房,原承租人死亡,未办理变更承租人手续;拆迁人或与原承租人的继承人以原承租人的名义签订补偿安置协议,或与原承租人的继承人以继承人的名义签订补偿安置协议,继承人交纳了购买所安置之房屋产权的款项。
    (四)被拆迁的房屋原属公房,由于采取按人头安置,被拆迁房屋内的在册人口由此获置房屋多处,或以原承租人的名义或以在册其他人口的名义或两者混合交纳了购买所安置之房屋产权的款项。
    第(三)种情况和第(四)种情况也经常是交织在一起的。
    (五)被拆迁的房屋原属农村祖传私房,祖上去世,后人未办理继承手续,由个别或部分后人居住,拆迁人或与居住之后人以其祖上的名义签订补偿安置协议,或直接与居住之后人以自己的名义签订补偿安置协议,居住之后人交纳了购买所安置之房屋产权的款项。
    (六)被拆迁的房屋原属农村私有房屋,房屋所有权人家庭成员众多,拆迁人或以房屋所有权为唯一依据补偿安置房屋一处或数处,或结合家庭成员人口数量为依据补偿安置房屋数处。
    第五种情况和第六种情况也经常是交织在一起的。
    出现上述难题的主要原因有:
    (一)既有立法和政策本身存在的瑕疵。(1)我国法律没有规定继承遗产的除斥期间,在遗产分割前,继承人未表示放弃的视为接受继承,如此一来,民众并不急于办理遗产的继承和变更登记手续;(2)受传统思维和习惯力量的影响,在广大农村,"子承父业"比继承法中男女平等享有继承权的规定更具有实际效力,所以儿子没有必要办理继承和变更登记手续;(3)政策规定实行按人头安置,但却没有明示安置房屋的占有、使用、购买主体,不知这是由于立法技术的失误还是有什么其他考虑。
    (二)拆迁程序违法违规。按照拆迁法规和政策规定,拆除私有房屋,首先要确定房屋所有权人,但是很多地方,为了追求拆迁、改造的速度,或为了避免与权利人纠缠,一些拆迁人就采取包括野蛮拆迁在内的各种手段,在所有权人尚缺位的情况下就先行将房屋拆除,而将难题留给了以后、留给了其他部门。
    (三)所有权取得和灭失立法的缺失。《物权法》第三十条规定,"因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。"但在《物权法》出台之前,在我国这只属于学理上的解释,实践中,没有人敢据此否认被拆迁房屋和补偿安置的房屋之间在权属上存在着某种程度的延续性,因为这可能引发极大的纠纷。而根据法律不溯及既往的原则,《物权法》第三十条显然不能成为我们判断其实施之前补偿安置的房屋的权属的当然依据。
    困难虽然存在,但却不能不面对。在公证实践中,由此种房屋发生的继承、赠与公证事项不在少数,笔者认为,上述六种情况可按如下模式处理:
    (一)在第(一)种情况下,不论是以谁的名义与拆迁人签订的补偿安置协议,补偿安置的房屋均可视为原被拆迁房屋的替代物;补偿安置的房屋面积一般要大于被拆迁房屋的面积,保留房屋产权所交纳的差价也低于市场价格,这应与公房出售时享受的工龄优惠一样,是一种政策性补贴,不是财产或财产权益,继承人不能单独就此主张权利;一个或部分继承人交纳的差价款项,应视为全体继承人对交纳人的借款,交纳人不能因为这一债权关系的存在而主张其货币物权转化为房屋物权。故而,补偿安置的房屋可从整体上视为原所有权人的遗产 ,但应刨除继承人交纳的差价。
    (二)在第(二)种情况下,决定补偿安置房屋权属的因素有两个:一是被拆迁房屋的权属,二是被拆迁房屋内的在册人口的数量。任何一个因素缺失,补偿安置房屋的面积和套数都将发生变化,故根据或偏重任何一个因素来判断相关房屋的权属对他人来说都是不公平的。在法律和政策没有明文规定的情况下,应遵循私法上的意思自治原则,由原房屋所有权人、在册其他人口协议对补偿安置的全部房屋进行分割以确定其权属,惟其需要注意的是原房屋所有权人应分割获得房屋,否则就成了对权利的抛弃或赠与;如果原房屋所有权人和在册其他人口不能形成合致,则应由房屋管理部门进行裁决。
    不过如果原房屋所有权人已经先行去世,事情就复杂了。补偿安置的房屋此时既有死者的遗产,又存在其他在册人口的财产,两者无法截然区分,正所谓"你中有我我中有你"。办理继承吧,无法确定遗产范围;协议分割吧,缔约主体又缺失。如果在册人口都属于死者的近亲属、家庭和睦,则被安置人可能为便利计"自认"将全部补偿安置房屋作为死者的遗产,如此一例继承公证就可破解这一难题,但如果死者家庭关系紧张或被安置人有非其家庭成员,不能对遗产的范围达成一致意见,则必须双管齐下:首先要通过继承公证或继承之诉明确死者的继承人,由其继承死者因拆迁补偿而可能获得之财产利益;继而由该继承人与在册其他人口协议分割补偿安置的房屋,协商不成的,由房屋管理部门进行裁决。
    (三)在第(三)种情况下,由于原承租人已经死亡,承租权不是继承之标的物,死者又无取得财产之人格,故无论以谁的名义与拆迁人签订安置协议,安置的房屋均与原承租人无任何关系。按照拆迁法规和政策,公房的承租人可以是被拆迁人,原房屋拆迁后,承租人可以继续承租所安置之房屋,也可以根据拆迁补偿和公房出售的优惠政策购买取得该房屋的产权,所以确定了原房屋的续承租人,按照承租人→被拆迁人→购买人→房屋所有权人的逻辑,安置房屋的权属就一清二楚了。建设部《城市房屋租赁管理办法》第十一条第三款规定,"住宅用房承租人在租赁期限内死亡的,其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租",已废止的建设部《城市公有房屋管理规定》第二十八条也规定"承租住宅用房的,承租人在租赁期限内死亡,其共同居住两年以上的家庭成员愿意继续履行原契约的,可以办理更名手续",一些地方立法的规定更为细致 ,从这些规定可以看出:第一,原承租人死亡之后,续承租人的范围甚至顺位是受到限制的;第二,同一顺位的享有优先承租权的人需要协商确定续承租人;第三,优先承租权可以放弃。所以要确定原房屋的续承租人,需要:第一,与原房屋承租人同住的近亲属需要协商确定续承租人;第二,原房屋承租人同住的近亲属放弃优先承租权的,需要做出明确的意思表示;第三,协商确定的续承租人资格应经出租人"追认"。拆迁安置协议中作为名义被拆迁人的一方与经上述程序确定的续承租人不一致的,其缔约行为可视为无权代理,交纳购房款项者与经上述程序确定的续承租人不一致的,其交纳的款项可视为续承租人对其的借款。
    (四)在第(四)情况下,虽然租赁权也是承租人获得安置的一个因素,但该租赁权在本质上也是一种居住权,与其他在册人口的居住权相比并不具有优越性,故决定安置房屋多处的因素是在册人口。所以对于安置获得的房屋,如先行办理了承租手续的,由承租人按公房出售政策购买取得;如未办理承租手续,径直购买产权的,应充分尊重当事人的意思自治,由原承租人与其他在册人口协议分割。如原房屋承租人已经去世,在确定续承租人之后,再由续承租人与在册其他人口协议分割。
    (五)对第(五)种情况的处理与对第一种情况的处理在原则上并无二致,惟有疑问的是对"子承父业"的习惯和"男女平等享有继承权"的法律规定如何取舍?答案是毋庸置疑的,应当遵循法律的规定。我国社会实际上区分为两个部分,一个是具有浓郁传统色彩的"乡土社会",一个是正在形成的"市民社会";在"乡土社会"中,亲属和邻人间形成了一种如美国法学家罗伯特·C·埃里克森所说的"无需法律的秩序",这种秩序依靠传统思维、习惯、道德以及长者的权威得以维系并保持着长久的稳定性,这里没有也不需要"法律帝国",法律的强行介入反而会破坏这种稳定,所以在私法领域,法律对乡土社会"闭上了一只眼睛",允其自行演化。但如果一项事务被提交到了法律的面前,法律就必须醒来,此时习惯和法律规定之间不可避免的形成一定的张力,此时习惯就成为法官审理案件时予以考量的隐含的"裁判规则",但公证员却是无权适用这种裁判规则来认定权利归属。
    (六)对第(六)种情况的处理与对第(二)种情况的处理在原则上也无二致,因为公证员不可能从中区分出个人财产、夫妻共有财产、家庭共有财产份额,故应由家庭成员协商确定补偿安置房屋之权属。

    三、婚前按揭购买的房屋、婚后继续偿还银行贷款的
    这个难题在离婚诉讼案件涉及财产分割时经常遇到,但在公证实践中,当继承标的物是此类房屋时,公证员也不得不对该房屋的权属进行判断。由于法律对这个问题没有做出明确规定,所以在司法实践中就形成了各种不同的意见,其判决结果也是大相径庭。一种意见认为,根据物权独立性原则,房屋所有权只有经过登记才能发生效力,而房产证是证明房屋所有权的唯一合法凭证 ,故房产所有权的取得时间应当是获得房产证的时间,以此与结婚证的发放时间相对比确定房屋是属于夫妻共有财产还是个人财产;第二种意见认为,"对一方婚前按揭贷款购买的房产,离婚时房产判归支付首付款的一方比较合理,婚姻关系存续期间用共同财产支付的贷款,应当属于夫妻共同财产,由获得房产的一方给对方一半的补偿" 。第三种意见认为,婚后双方均将精力用于偿还银行购房贷款,对房屋的最终获得都付出了艰辛的努力,如果将房屋作为婚前一方按揭贷款购房人所有,则对婚后一方有失公平,故房屋应属于夫妻共有财产,但一方在婚前支付的首付款和已经偿还的银行贷款本息应作为个人财产在离婚时获得补偿。
    而单就婚后房屋增值部分的归属问题,大家也莫衷一是 。这些意见各有道理,但均属无权解释,无一能成为我们办理公证的法律依据。笔者也只能就此阐发一空之见:
    第一种情况,登记机关于购房人婚前已经制发了房产证。该房产证可能由购房人自己收执,登记机关在其上附注"已抵押"之字样;也可能由抵押权人或登记机关暂时保管,以限制购房人处分该房屋。此时,应根据物权的独立性原则,视为购房人已经取得了该房屋的所有权,抵押权的设定与此并不存在矛盾和冲突,房产证是否由购房人亲自持有和保管也不是确定房屋权属的必要条件。故该房屋属于购房人个人财产,婚后双方偿还的贷款本息为夫妻共有财产,应将其中的一半剔除在购房人的遗产价值范围之外,婚后尚未还清的贷款本息也应剔除在购房人的遗产价值范围之外。
    第二种情况,登记机关于购房人婚前未制发房产证。此时如购房人去世,则继承公证书中所表述的继承标的物要么是"房屋"要么是"据以取得房屋所有权之债权" ,因为只有这样继承人才能办理按揭合同更名和抵押登记变更手续,但该"房屋"或"据以取得房屋所有权之债权"既不能简单的视为购房人个人财产也不能简单的视为夫妻共有财产,而是两种所有权并存。购房人婚前支付的首付款和已经偿还的贷款本息应属于其个人财产,房屋价值剔除该部分个人财产和尚未还清的贷款本息之后为夫妻共有财产,那么遗产价值的计算方式就是:
    遗产价值=(房屋价值-首付款及婚前偿还之贷款本息-尚未还清之贷款本息)/2+首付款及婚前偿还之贷款本息
    一家之言,仅供参考。惟需注意的是以上或者其他形式的区分应经得购房人的配偶和其他继承人一致同意,否则应诉讼解决。

    四、离婚分割的财产
    婚姻存续期间取得的财产登记在一方名下,离婚时双方未做出明确的分割约定,离婚协议书或离婚调解书上只是简单地表述为"财产分割清楚"、"财产无争议",离婚后也没有办理变更登记手续,这样的财产在离婚后属于个人财产呢还是夫妻共有财产?
    笔者认为,此类财产应推定为未分割的夫妻共有财产。《婚姻法》第四十七条第一款规定,"离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。"从逻辑上讲,此类未明确分割的财产可能就是被一方隐匿的财产,另一方并不知情,果如是,则另一方对此享有所有权和分割请求权。即使双方离婚多年,此类财产仍应推定为未分割的夫妻共有财产,因为《婚姻法司法解释(一)》虽然规定"当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年",但其起算时间却是"从当事人发现之次日起计算",而我们怎么知道当事人什么时候发现呢?所以,在公证实践中,对此类财产,应要求原夫妻双方重新订立协议予以明确分割。
    有人认为,离婚时明确分割的财产,在一定期限内也不能当然视为归一方所有,"男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理" ,所以分割协议存在被法院判决变更或撤销的可能性,其项下的财产归属仍难说确定。笔者认为这一看法将协议的法律效力与当事人就协议所享有的诉权相混淆,实不足取。"离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力" ,这一约束力自双方离婚之时即刻产生,而不是还要等待一个除斥期间的经过,当事人此时所享有的不再是分割为另一方所有的物权或其他财产权,而是针对协议的诉权--包括变更之诉和撤销之诉。
    离婚分割的不动产,在进行处分之前,要注意先行按照《物权法》第三十一条的规定办理产权变更登记手续,否则该处分行为不发生物权效力 。
 
    五、其他情况
    以下这些情况属于历史遗留的痕迹,已不多见,但在实践中偶尔还是会碰到。
    (一)先没收后发还的房产
    根据最高人民法院《关于原孙兆骧购置的房产应如何确认产权和继承的批复》(1988年7月12日 〔1988〕民他字第27号)和《关于莫曼玲等人与赵新民等人继承纠纷的批复》(1988年8月17日 〔1988〕民他字第47号)精神,新中国成立后,私有房产被没收,后经落实私房政策予以返还的,如原房主仍在世,则属于原房主所有,如原房主已经去世,则属于原房主的遗产;房屋被没收时原房主有共有人的,则返还的房屋属于原房主与共有人的共有财产,继承时应先予析产。
    (二)房屋改造时登记在一人名下的自留房
    根据最高人民法院民事审判庭关于王安贵诉王景斋继承案的电话答复(1987年12月16日〔1987〕民他字第68号)精神,房屋改造时系按人口多少决定自留住房数量的,虽然自留住房登记在一人名下,但该房屋应属于全体人口共有。
    另根据最高人民法院《关于私房改造后留给房主自住房产权归谁所有问题的批复》(1982年4月5日)、《关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理问题的批复》(1987年10月17日)、《关于金瑞仙与黄宗廉等房产纠纷一案的批复》(1988年2月4日 〔1987〕民他字第59号)精神,如改造时自留住房登记在原房主子女名下,但原房主仍然在世的,该房屋仍然属于原房主所有;原房主已经去世或在改造后去世的,该房屋应属于原房主的遗产。
    (三)妻、妾共存时的房屋共有问题
    根据最高人民法院《关于韩荷敏等人与宁桂兰等人房屋继承案的批复》(1986年6月10日)和《关于莫曼玲等人与赵新民等人继承纠纷的批复》(1988年8月17日 〔1988〕民他字第47号)精神,在《婚姻法》实施之前,如原房主既有妻又有妾,妾与妻一样有权与原房主共有房产。
    (四)典当之房屋
    根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第(58)之规定以及《关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷案如何处理的复函》(1993年2月17日)等批复之精神,对法律、政策允许范围内的房屋典当关系,典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的,原则上应视为绝卖,房屋归承典人(或其继承人)所有;典期届满未过十年或典契未载明期限未经过三十年的,允许出典人或出典人的继承人回赎,房屋归出典人(或其继承人)所有。 
    (五)分家析产的房屋
    根据最高人民法院《关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权,其遗嘱是否有效的批复》(1985年11月28日)精神,已经分家析产的房屋,即使没有办理产权变更登记手续,相关房屋仍然归属各分得人所有。
    需要注意的是最高院的上述意见和批复均属裁判规则,如当事人和利害关系人之间不能就房屋权属达成一致,则公证机构不能迳行依据上述意见和批复来判断房屋权属,而应由当事人和利害关系人诉讼解决。
    第六部分 结语
    对于《物权法》实施之后取得的财产,尤其是记名财产,区分和确定其权利归属将变得容易,但对其实施之前取得的财产,我们需要综合运用逻辑的、历史的、传统的、社会学的方法来判断其权利归属,并警惕自己一不小心侵入裁判权的领域,实应审慎待之。
发表于:2007/9/21
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